注意！有真实交易找第三方代开专票，虽不构成刑事犯罪但构成行政违法

关务小二

山东省高级人民法院刑事判决书
（2021）鲁刑再4号

原公诉机关山东省沂源县人民检察院。

原审被告人王超，男，汉族，1970年5月18日出生于山东省临朐县，初中文化，山东临朐胜潍特种水泥有限公司职工，户籍所在地临朐县，住临朐县。因涉嫌犯虚开用于抵扣税款发票罪于2011年6月18日被沂源县公安局取保候审。2014年5月26日因犯虚开用于抵扣税款发票罪，被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。刑罚已执行完毕。

辩护人杜焕法、徐钦夫，山东民意律师事务所律师。沂源县人民法院审理沂源县人民检察院指控原审被告人王超虚开用于抵扣税款发票罪一案，于2014年5月26日作出（2014）沂刑初字第75号刑事判决。宣判后，原审被告人王超未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。

后王超不服，向沂源县人民法院提出申诉，该院于2019年6月18日作出（2019）鲁0323刑申2号驳回申诉通知书，驳回其申诉。王超不服，再向淄博市中级人民法院提出申诉。该院于2019年10月12日作出（2019）鲁03刑申34号驳回申诉通知书，驳回其申诉。王超仍不服，向本院提出申诉。本院于2020年8月6日作出（2020）鲁刑申37号再审决定书，决定对本案提审。

本院依法组成合议庭，于2021年4月29日依法公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员吴娜、曹玉峰出庭履行职务。原审被告人王超及其辩护人杜焕法、徐钦夫到庭参加诉讼。现已审理终结。

沂源县人民法院（2014）沂刑初字第75号刑事判决认定：被告人王超是山东临朐胜潍公司（以下简称胜潍公司）销售科的职工，同时也有自己的货车经营运输业务。王超从胜潍公司承揽运输业务，给中国石油集团海洋工程有限公司（以下简称海洋公司）和中石油天然气公司冀东公司（以下简称冀东公司）运输油井水泥，因为结算运费需要为海洋公司和冀东公司出具具有抵扣税款功能的运输发票，刚开始被告人王超从税务机关开具发票，被告人王超在与郭某及沂源县路路通物流有限公司（以下简称路路通公司）无实际业务往来的情况下，自2010年6月开始，以支付票面金额4.6%开票费的方式，从郭某的路路通公司多次开具运输发票，至2010年12月共开具票面金额人民币（以下币种均为人民币）2396828元的货运发票，虚开税款数额167777.96元已全部被抵扣。

案发后，被告人王超于2011年6月17日主动到临朐县公安局经侦大队投案自首。沂源县公安局追缴了被告人王超骗取的税款。

认定上述事实的证据有：

1、书证

（1）接受刑事案件登记表、立案决定书、发破案经过证实，2011年3月28日，沂源县公安局经侦大队在工作中发现，自2010年6月份以来，被告人王超在与郭某无任何实际业务往来的情况下，多次从路路通公司郭某处虚开可用于抵扣税款的运输发票，票面金额达590万余元。沂源县公安局于2011年3月28日立案。2011年6月17日，王超到临朐县公安局经侦大队投案自首，当日移交至沂源县公安局经侦大队。

（2）验资事项说明及企业信息、证明、淄博市公安局车辆管理所证明证实，路路通公司的成立、注册及经营等基本情况。

（3）公路、内河货物运输业务统一发票复印件80份证实，被告人王超虚开发票的情况。

（4）胜潍公司情况说明一份证实，胜潍公司对有关发票情况做出了说明。

（5）扣押物品、文件清单证实，沂源县公安局扣押被告人王超人民币20万元。

（6）王超的户籍证明与前科证明证实，王超的身份基本情况及无犯罪前科情况。

2、证人证言

（1）郭某证实，路路通公司注册成立、公司名下运输车辆及运输发票的取得情况；同时证实其与王超、胜潍公司、海洋公司、冀东公司未签订运输合同，也没有实际的业务往来，被告人王超多次让其代开可用于抵扣税款的运输发票并支付相应开票费的基本事实。

（2）刘某证实，他是冀东公司采购中心职工，冀东公司采购油井水泥一般是和胜潍公司的王超联系，王超提交到冀东公司数额为2439783.57元的发票共22张，已经被冀东公司抵扣。

（3）杨某用证实，他是天津市大港油田物资供销公司职工，胜潍公司交到其公司的发票共8张，经抵扣的发票有5张，数额为940400.9元。

（4）陈某证实，他是海洋公司供应部职工，胜潍公司交到海洋公司的承运人为路路通公司的发票共14张，数额为537683.08元，已经被海洋公司抵扣。

3、被告人王超供述称，他是胜潍公司销售科的职工，同时也有自己的货车，联系了业务之后再运送货物，赚取运费。因为结算运费需要有发票，刚开始是从税务机关开发票，后来从郭某的路路通公司开发票，时间是从2010年6月到2010年12月，一共开了二百四五十万左右的发票，这些发票可能已经都抵扣了。

沂源县人民法院认为，被告人王超让他人为其代开可用于抵扣税款的运输发票，虚开税款数额167777.96元，其行为构成虚开用于抵扣税款发票罪，应当追究刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立。被告人王超因虚开用于抵扣税款发票致使国家税款被骗取16万余元，属于其他严重情节。被告人王超于案发后主动投案，如实供述其罪行，系自首，依法可以减轻处罚；鉴于被告人王超退缴了被抵扣的税款，可酌情从轻处罚。

被告人王超的辩护人以此为由要求对被告人王超减轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳；提出的被告人的开票目的不是为了抵扣税款，其行为符合偷税罪的特征，不构成虚开用于抵扣税款发票罪等辩护意见，因被告人王超虽实际发生了货物运输业务，但其因不具有自开票资格，本应到当地税务部门开具运输发票，其却为了少缴税款而让不具有代开票资格的他人为自己代开具有抵扣税款功能的发票，且致使开出的发票被实际用于抵扣，其行为危害了税收征管制度，其目的行为与结果行为分别触犯了逃税罪和虚开用于抵扣税款发票罪，成立牵连犯，应从一重罪即按虚开用于抵扣税款发票罪定罪处罚，故其辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第六十一条、第六十七条第一款、第四十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条的规定，以被告人王超犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。

宣判后，公诉机关未抗诉，被告人王超未上诉，判决发生法律效力。

本院再审期间，原审被告人王超及其辩护人均提出，被告人王超有真实的运输业务，开票目的是为了结算运费而不是骗取抵扣税款，实际上其本人也没有抵扣税款，不存在骗取税款的动机；王超所开发票数额与实际运费数额相符，收货单位依法抵扣税款不属于税款流失。故被告人王超不构成虚开用于抵扣税款发票罪，依法应改判无罪。

山东省人民检察院发表的出庭意见认为，首先，构成本罪，主观上应当具有骗取税款的目的。本案中胜潍公司、受票方均能证实王超进行了真实运输业务，没有证据指向王超有超额开具发票行为，因此在案证据不能证实王超主观上有骗取税款的故意；

其次，构成本罪，客观上应当造成国家税款损失。虽然王超找路路通公司开出的发票被实际用于抵扣，但受票公司真实委托了运输业务，并且按照发票金额支付了运输费用，因此取得发票后根据当时税收法律规定，享有抵扣税款的权利，没有证据证明三家公司的抵扣行为造成国家税款流失；

第三，没有骗税目的的找他人代开发票行为与以骗税为目的的虚开犯罪行为的社会危害性不可相提并论，在不能证明被告人有骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款故意的情况下，仅凭找其他公司代开发票的行为就认定构成此类犯罪不符合立法本意，也不符合主客观相一致原则和罪责刑相适应原则。

综上，王超的行为不应认定为虚开用于抵扣税款发票罪，原审判决适用法律确有不当。建议法院依法予以改判。

本院再审审理查明：原审被告人王超系山东临朐胜潍特种水泥有限公司（以下简称胜潍公司）销售科的职工，同时也有自己的货车经营运输业务。其从胜潍公司承揽运输业务，给中国石油集团海洋工程有限公司（以下简称海洋公司）和中石油天然气公司冀东公司（以下简称冀东公司）运输油井水泥。因为结算运费需要为海洋公司和冀东公司出具具有抵扣税款功能的运输发票，起初被告人王超从税务机关开具发票，开票税率为5.8%。自2010年6月至2010年12月，到郭某（另案处理）开办的沂源路路通物流有限公司陆续开具了票面金额共计为2396828元的运输发票，路路通公司根据开出的运输发票的票面金额向沂源地税部门缴纳税款，王超向该公司按4.6%交纳开票费。王超后将这些运输发票交与海洋公司和冀东公司，海洋公司和冀东公司用上述发票抵扣税款167777.96元。

认定上述事实的证据，除原审已经质证、认证的证据之外，在本次再审过程中，原审被告人王超向本院提交了胜潍公司与海洋公司、冀东公司签订的买卖合同，胜潍公司产品销售分运单等证据，以进一步证实被告人王超为海洋公司、冀东公司运输货物的真实性。经庭审质证，本院予以确认。

本院认为，本案涉及虚开用于抵扣税款发票罪的认定问题。构成虚开用于抵扣税款发票罪，主观方面应当具有骗取抵扣税款的目的，在客观方面表现为“虚开”，即没有货物购销或者没有提供、接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票，并造成国家增值税款损失的行为。

将虚开增值税专用发票罪作为犯罪处理始于1995年，当时的立法目的在于惩治通过虚开增值税专用发票危害增值税制度的行为，保护我国增值税税收。此后，随着社会发展，实践中的虚开增值税专用发票行为开始多样化。出现了有真实交易的代开行为、不会造成增值税流失的虚开行为、为虚增利润而虚构交易造成的虚开行为等等。这些行为与为骗取抵扣增值税税款的虚开增值税专用发票行为在社会危害性上有显著不同，也超出了虚开增值税专用发票罪的立法目的。

因此，最高人民法院结合实际情况，以答复、指导案例、复函等方式，多次重申虚开增值税专用发票罪的立法目的。明确不以抵扣税款为目的，未造成国家增值税损失的虚开行为不以虚开增值税专用发票罪论处，此意见同样也适用于虚开用于抵扣税款发票罪。

在本案中，胜潍公司、受票单位均能证实被告人王超提供了真实的运输业务，不存在无真实货物交易虚开增值税专用发票的行为，且开具的增值税专用发票都是按照真实的运费数额开具的。其开发票的目的是为了与收货单位结算运费，而不是抵扣税款。原审判决也认可王超实际发生了货物运输业务。因此在案证据不能证实王超主观上有骗取抵扣税款的故意。

其次，本案客观上并未造成国家税款的流失。如前所述，被告人王超为受票单位提供了真实的运输业务，开具的运费发票数额也与真实的运费数额相符。而受票单位海洋公司和冀东公司作为一般纳税人具备抵扣税款的资格，根据《增值税暂行条例》第八条的规定，依法享有按7%的扣除率抵扣进项税款的权利。原审判决认定的“海洋公司和冀东公司用上述发票抵扣税款167777.96元”系依法抵扣，并未造成国家税款的损失。

综上，被告人王超主观上没有骗取抵扣税款的犯罪故意，客观上既没有用于自己抵扣税款，也没有让他人以此非法抵扣国家税款，没有造成国家税款的损失，不构成虚开用于抵扣税款发票罪。原审判决适用法律不当，应予纠正。山东省人民检察院关于“王超的行为不构成虚开用于抵扣税款发票罪，建议依法改判无罪”的出庭意见，原审被告人王超及其辩护人“主观上不存在骗取税款的动机，客观上未造成国家税款流失。被告人不构成虚开用于抵扣税款发票罪，依法应改判无罪”的辩解和辩护意见应予采纳。

本院认为，原审被告人王超的行为虽然不构成虚开用于抵扣税款发票罪，但其应到当地税务部门开具运输发票，却让不具有代开票资格的路路通公司为自己代开具有抵扣税款功能的发票，且比税务机关开票税率低，少缴了部分营业税款。其行为危害了税收征管制度，具有行政违法性。

本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十二条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销山东省沂源县人民法院（2014）沂刑初字第75号刑事判决。

二、原审被告人王超无罪。

本判决为终审判决。

审判长 谢 萍审判员 张汝林
审判员 尚秋君
二〇二一年五月二十日
书记员 刘雅馨

晶晶亮读后感：
2021年的最新的无罪判决，撤销了2014年的有罪判决。可以看出，法院对虚开犯罪的认定，是越来越趋于谨慎认定。最高人民法院以答复、指导案例、复函等方式，多次重申虚开增值税专用发票罪的立法目的。明确不以抵扣税款为目的，未造成国家增值税损失的虚开行为不以虚开增值税专用发票罪论处。这对所有的市场经营主体来说，是一件好事。但并不能因此就高枕无忧，认为只要有真实交易，就可以随意找第三方代开专票。这种行为虽然不构成犯罪，但依然构成行政违法。《中华人民共和国发票管理办法》第三十七条　违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法代开发票的，依照前款规定处罚。开门做生意，财务还是要尽量规范一些，避免不必要的税务风险。

来源：关务小二转载自永亮说税。